Презумпция виновности: чем грозит новый план борьбы с картелями
Российское правительство утвердило программу борьбы с картелями. Ее ключевой и наиболее противоречивый элемент — поправки в УК, которые должны быть внесены в Государственную думу в сентябре. Речь идет о поправках в ст. 178 УК («Ограничение конкуренции»), обнародованных ФАС еще в конце 2017 года и вызвавших озабоченную реакцию деловых ассоциаций.
Обоснованием предложений ФАС послужили расчеты, согласно которым ущерб от деятельности картелей будто бы составляет 1,5–2% российского ВВП. После внесения поправок в ст. 178 правоприменителю уже не нужно будет в каждом случае доказывать ущерб от ограничения конкуренции, достаточно лишь установить наличие дохода от участия в картеле, а доход у подозреваемых в картельном сговоре фирм есть всегда. Причем нарушение по статье становится преступлением не небольшой, как сейчас, а средней тяжести, что повышает вероятность получить реальный срок.
Судя по тому, что план появился, ни правительство, ни общественность озабоченность бизнес-сообщества всерьез не приняли. На мой взгляд, у заинтересованных сторон не хватает информации о практике правоприменения, и получить ее вовсе не просто — ФАС подает эту практику с выгодной стороны, а предпринимательские организации обходятся дипломатичными формулировками о рисках необоснованного давления на бизнес. Бизнес не позволяет себе сказать, что ФАС не может или не хочет надежно отличать картели от некартелей. Но именно это показывает мой опыт подготовки экономических заключений для антимонопольных разбирательств.
Особый путь
Моя выпускная работа (ВШЭ, 2003) была посвящена критике теоретических оснований антитраста (американское обозначение антимонопольного правоприменения). Я видел изъяны в аргументах экономистов, которые поддерживают антитраст, а таких большинство, и считал, что России нужно больше конкуренции, а не антитраста. Стоит ли бороться с картелями, если в США после вынесения антикартельных решений цены не снижались, а росли? По крайней мере, такие результаты давала работа Майкла Спраула «Антимонопольная практика и цены» применительно к решениям 1974–1985 годов.
Когда я начал готовить заключения для антимонопольных дел, я понял, насколько сильно был оторван от жизни. Оказалось, что сотрудники ФАС вовсе не занимались воплощением в жизнь чикагских или гарвардских теорий, которые так заметно влияли на практику США. Российское правоприменение оказалось далеким от любых теорий вообще.
Первое судебное дело, с которым я столкнулся, касалось «молчаливого сговора» ретейлеров относительно продажи гречки в Казани в августе—октябре 2010 года. Гречка в казанских магазинах подорожала примерно в полтора раза, и ФАС не спорила с тем, что цены в рознице росли с той же скоростью, что оптовые. Сговор же, по версии ФАС, состоял в том, что торговые сети в Казани в тот период устанавливали наценку на гречку в процентах, тогда как «экономически обоснованным» было оставить ее постоянной в рублевом выражении.
Но, позвольте, причем здесь гречка? Торговые сети устанавливают наценку на все товары. Во всем мире, а не только в Казани. Всегда, а не только в августе—октябре 2010 года. Иначе и быть не может: если стоимость купленного товара будет расти, а наценка по настоянию ФАС в рублевом выражении — оставаться постоянной, рентабельность магазина станет снижаться почти пропорционально росту закупочной цены, и скоро у нас не будет магазинов.
Сговором в данном случае ФАС назвала обычную коммерческую практику. И самое поразительное, суд поддержал ФАС. Впоследствии, в 2015 году, на основе тех же примерно доказательств ФАС нашла уже «обычный» сговор, то есть картель на рынке гречки в той же Казани, и суд первой инстанции, правда не вышестоящий, опять это поддержал — «обычные» сговоры на практике доказываются так же, как молчаливые: раз не видим причин для такого поведения, значит, сговорились.
Конечно же, никто из американских сторонников антитраста не имел в виду, что его можно использовать, чтобы наказывать за установление наценки в процентах. В дальнейшем обнаружилось и многое другое, что и не снилось американским мудрецам. Практика познакомила со случаями, когда ФАС называет сговором и наличие отсрочек платежа, и скидок в договорах ретейлеров с поставщиками, и даже закрытие дверей между соседними магазинами в торговом центре из-за ссоры собственников. Оказалось, актуальный вопрос не в том, что делать с картелями, а в том, может ли ФАС их находить, отличая от некартелей.
Микрокартели
Занявшись в 2013 году статистическими исследованиями судебной практики, я обнаружил, что дела, с которыми сталкивался я или юристы из московских фирм, не типичны — это крупные и, по сути, лучшие дела ФАС (в прошлом году только 6% дел приходилось на 100 крупнейших компаний), тогда как в жизни преобладали дела небольшие. Медианный оборот участника картеля в прошлом году — 80 млн руб. Это даже не малый, а микробизнес.
Вполне типичен здесь «картель» ООО «Мостострой» и ООО «Мостострой 1». Эти организации-близнецы из Воронежской области, когда боролись за право построить мост в одном из местных сел, участвовали в торгах с одного IP, от одного и того же лица получали обеспечение участия в конкурсе, зарегистрированы по одному адресу, и одна из них арендует помещения у другой. Читая судебное решение, сложно поверить версии ФАС, что мы тут имеем дело с независимыми организациями, которым понадобилось соглашение для ограничения реально существовавшей конкуренции. Заметим, что активы и выручка этих организаций на момент «картеля» были таковы, что закон позволил бы им слиться без согласования с ФАС, так как при их размерах риска для конкуренции даже от самой тесной их координации не усматривается.
По всей видимости, один «Мостострой» работал техническим дублером для другого, возможно, чтобы торги состоялись и не нужно было запускать более длительную процедуру закупки у единственного поставщика, возможно, по другим причинам. В любом случае эта ситуация не имела отношения к картелям.
Надо заметить, что слабая способность ФАС отличать картель от некартеля не ускользает от судов. В прошлом году суды вплоть до Верховного поддержали оба «Мостостроя», а также отменили 30% оспоренных картельных решений ФАС полностью и еще 20% частично. И все это при хорошо известной тенденции арбитражных судов решать дела в пользу госорганов.
Проблема данных
Все эти особенности картельной практики ФАС не обнаружить без сплошного аудита ее решений, которому служба де-факто препятствует. В базе арбитражных судов мы видим пару сотен судебных решений о картелях на торгах в 2018 году, а в базе решений ФАС решения в соответствующей рубрике можно пересчитать на пальцах одной руки.
В итоге правительству и публике приходится полагаться на информацию, которую о своей практике сообщает сама ФАС. Причем, как показывает мое исследование публикаций 2018 года в деловых изданиях («Ведомости», «Коммерсантъ», РБК), на 85 статей о картелях, а это всегда спор нескольких компаний с антимонопольным органом, приходится лишь 30 упоминаний о попытках дать слово компании. В подавляющем большинстве случаев (23) компании этой возможностью воспользовались.
Что же могут сделать в связи с предложениями ФАС заинтересованные стороны? Правительство — провести аудит картельной практики антимонопольной службы. Предприниматели — объяснять претензии более прямо, иначе их не поймут. Журналисты — спрашивать и другую сторону. Общественность — быть более осторожной с одобрением любых уголовных мер против бизнеса, особенно на фоне дел Сергея Петрова или Майкла Калви. Надо учитывать: сажать предлагают не участников картелей, а тех, кого участниками картелей назовет ФАС, и это не одно и то же.
